Derecho Ductil
LA SEPARACIÓN DE LA JUSTICIA RESPECTO DE LA LEY
Derechos y justicia
- El autor menciona que una característica del constitucionalismo de nuestro tiempo esla fijación de principios de justicia material destinados a informar todo el ordenamiento jurídico. Estos principios durante mucho tiempo fueron relegados en el ámbito político sin incidencia jurídica práctica.
Derechos y justicia
- El autor menciona que una característica del constitucionalismo de nuestro tiempo esla fijación de principios de justicia material destinados a informar todo el ordenamiento jurídico. Estos principios durante mucho tiempo fueron relegados en el ámbito político sin incidencia jurídica práctica.
- En la actualidad los principios de justicia vienen previstos en la Constitución como objetivos que los poderes públicos deben perseguir. El cuadro no es estático, vuelto hacia el pasado, sino dinámico y abierto al futuro. El Estado no está llamado sólo a impedir, sino también a promover, empeñando positivamente para este fin sus propias fuerzas y las de los sujetos privados.
- Consiguientemente, hoy en día el derecho no es sólo el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio de otro según una ley universal de la libertad (...) es el conjutno de condiciones en las que necesariamente deben moverse las actividades públicas y privadas para la salvaguardia de intereses materiales no disponibles. es un orden objetivo previsto para limitar la inestabilidad de las voluntades.
- En otras palabras, hay exigencias de justicia general, existe un orden que está por encima tanto de las voluntades individuales particularmente consideradas cuanto del acuerdo de las mismas que se expresa a través del principio de la mayoría. Las constituciones actuales establecen así una distinción, que puede convertirse en contraposición, entre intereses individuales e intereses generales cualitativamente distintos de la pura y simple suma de los individuales.
- De los derechos orientados a la justicia se destaca generalmente su función individuaol y de este modo no resulta clara la distancia que los separa de los derechos orientados a la libertad. Debería, en cambio, subrayarse su carácter distintivo: el estar, por así decirlo, a medio camino entre el interés individual y el general. No constituye, en efecto, sólo un medio de protección del primero, sino también una forma de promocionar un orden general justo mediante el estímulo de energías individuales.
- En primer lugar, los motivos últimos de la actuación del Estado democrático contemporáneo se orientan en su favor y la valoración de la legitimidad del Estado encuentra en ello su fundamento. Ahora bien, esto sólo significa que el sentido de la acción estatal ha cambiado y que han caído en descrédito los mitos totalitarios como la Nación o la Raza, en cuyo nombre se llamaba al sacrificio de las individualidades humanas. No significa que la acción propiamente política del Estado se haya transformado en el cumplimiento de una obligación jurídica.
- En segundo lugar, es imposible reducir el orden justo a los derechos, pues el postulado de la justicia pertenece a un ethos dominado por los deberes, no por los derechos individuales. No puede pretenderse la justicia y pensar en construirla sobre los derechos, rechazando los deberes. Quienes sólo han pensado en la constitución como ordenamiento de la justicia y no como ordenamiento de la libertad, no han invocado una Declaración de derechos, sino una Declaración de deberes constitucionales.
- De los derechos orientados a la justicia se destaca generalmente su función individuaol y de este modo no resulta clara la distancia que los separa de los derechos orientados a la libertad. Debería, en cambio, subrayarse su carácter distintivo: el estar, por así decirlo, a medio camino entre el interés individual y el general. No constituye, en efecto, sólo un medio de protección del primero, sino también una forma de promocionar un orden general justo mediante el estímulo de energías individuales.
- En primer lugar, los motivos últimos de la actuación del Estado democrático contemporáneo se orientan en su favor y la valoración de la legitimidad del Estado encuentra en ello su fundamento. Ahora bien, esto sólo significa que el sentido de la acción estatal ha cambiado y que han caído en descrédito los mitos totalitarios como la Nación o la Raza, en cuyo nombre se llamaba al sacrificio de las individualidades humanas. No significa que la acción propiamente política del Estado se haya transformado en el cumplimiento de una obligación jurídica.
- En segundo lugar, es imposible reducir el orden justo a los derechos, pues el postulado de la justicia pertenece a un ethos dominado por los deberes, no por los derechos individuales. No puede pretenderse la justicia y pensar en construirla sobre los derechos, rechazando los deberes. Quienes sólo han pensado en la constitución como ordenamiento de la justicia y no como ordenamiento de la libertad, no han invocado una Declaración de derechos, sino una Declaración de deberes constitucionales.
- Digamos entonces que la vida colectiva, desde el punto de vista del derecho constitucional actual, no es sólo el conjunto de los derechos individuales y de los actos que constituyen su ejercicio, sino que es también un orden objetivo que corresponde a ideas objetivas de justicia que imponen deberes.
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- El hecho de que los elementos que conforman la definición jurídica de la justicia estén hoy recogidos en las Constituciones, es decir, estén "constitucionalizados", sienta también en este caso, como ya sucedió con los derechos, las condiciones para la superación d ela segunda gran "reducción" del positivismo jurídico del siglo XIX: la reducción de la justicia a la ley.
- El positivismo jurídico, al negar la existencia de <<niveles>> de derecho diferentes de la voluntad recogida en la ley, se cerraba intencionalmente la posibilidad de una distinción jurídicamente relevante entre ley y justicia. Tal distinción podía valer en otro plano, el plano de la experiencia ética, pero no en el jurídico. Del mismo modo que los derechos eran lo que la ley reconocía como tales, la justicia era lo que la ley definía como tal. La relación ley-justicia se adecuaba perfectamente a la relación ley-derechos.
- No deja de ser significativo que el estudio del orden espontáneo se oriente, por lo general, a la simulación y al análisis de las condiciones en sociedades a escala reducida donde no existen grandes concentraciones de poder, como la tribu primitiva, las pequeñas sociedades rurales, la aldea de pescadores.
- Una mayoría de hombres apartados de sus condiciones <<naturales>> de vida, manipulados en las conciencias, dirigidos, controlados y uniformados en las necesidades y en el consumo (no necesariamente en el sentido de limitación material) y acaso, en un futuro próximo, una mayoría modificada por medio de la tecnología genética.
La recuperación por el Estado de competencias políticas en la economía
- La realización de los principios de justicia establecidos por la Constitución corresponde al Estado y sus políticas. Los particulares son los destinatarios de tales políticas.
- El Estado, en la medida en que desarrolla esta función, no constituye un mal, ni siquiera un mal necesario. Aunque no es un bien en sí mismo, como mantenían los totalitarismos, el Estado representa al menos el instrumento sine qua non de un orden de justicia no espontáneo. Estamos, pues, lejos tanto de las recepciones de la <<mano invisible>>, cuanto de las ideas meramente <<residuales>> del Estado como sujeto autorizado a actuar sólo cuando quiebra el orden espontáneo. Ni Estado abstencionista ni mera <<subsidiaridad>> del Estado, como sostienen las concepciones minimalistas de la teoría liberal y de la doctrina social de la iglesia católica.
- El ámbito por excelencia de la intervención estatal sigue siendo, como siempre, el del ejercicio de los derechos económicos.
- Se afirma que la libre competencia de las fuerzas económicas -independientemente del Estado- era el elemento esencial de la estructuración de la sociedad y que por ello el Estado sólo tenía funciones extrínsecas: la garantía de la libertad de concurrencia, y por tanto la protección de la propiedad y de la libertad de iniciativa económica, y, a lo sumo, su apoyo a través de medidas dirigidas a la eficiencia del mercado (la creación de uan moneda única, de infraestructuras par ala circulación de los bienes económicos).
- Para comprender los caracteres del siglo XX en este aspecto, no parece que sea la presencia o la ausencia de políticas públicas referidas a la economía, cuanto al hecho de eque el capitalismo liberal hubiera sustraído lo económico del ámbito de la decisión política o, dicho de otro modo, hubiera subordinado o sometido lo político a lo económico. Desde la óptica del análisis, habría que tener presente que la alternativa verdaderamente relevante, y no sólo para la comprensión histórico-jurídica de los sucesos ocurridos, no sería la que se establece entre abstencionismo e intervencionism, sino más bien la que se da entre auto y heterogobierno de la economía.
-El siglo XX es por el contrario el siglo del intento de apropiación de lo económico por parte de lo político. Por usar la misma imagen, la estructura que se quiere que sostenga la sociedad ya no es lo económico, sino lo político. Desde este punto de vista, nuestro siglo ha intentado recuperar la tradición, contra la orgullosa pretensión del capitalismo decimonónico de silenciar lo político o de hacerle hablar su mismo lenguaje.
- Tampoco las constituciones de la segunda posguerra, que en el campo de los derechos representan la inversión de los presupuestos de los totalitarismos tanto de izquierda como de derecha, han renunciado al intento de reconducir lo económico al seno de lo político. Dichas constituciones asignan al Estado los instrumentos y la competencia para regular la economía que los Estados occidentales que escaparon a las tendencias totalitarias ya se habían dado durante la gran crisis por la fuerza de la necesidad.
-Las Constituciones reconocen al mercado, y por lo tanto la autonomía de lo económico, mediante la garantía de los derechos de los operadores económicos (propiedad privada, libre iniciativa económica, libertad contractual). Sin embargo, expresan igualmente la conscienccia de que éste no puede ser el único y el último horizonte, no sólo porque lo económico es incapaz de una autoregulación total, sino, sobre todo, porque su desarrollo no lleva automáticamente consigo otros valores no econóomicos con los que los de la economía deben formar un sistema.
- En el concepto de <<Estado social de derecho>>, se expresa esta doble caracterización de la regulación constitucional de lo económico: constitucionalización de los derechos de propiedad y libre iniciativa (derechos-voluntad) y valoración por el Estado de exigencias de justicia, sea como protección de derechos de justicia.
El cambio de relación entre hombre y medio ambiente
- El llamado ecosistema es el equivalente moderno del cosmos cerrado de los antiguos.
- La explosión demográfica no hace más que acentuar, a nivel planetario, la percepción de la finitud y rigidez de los espacios naturales, así como de la inevitable relación de confinamiento entre todos los seres vivos (al menos mientras que, y en la medida en que, nuevos descubrimientos científicos no permitan la apertura de nuevos espacios y la disponibilidad de nuevos recursos y, por esta vía, nuevas compensaciones a nuestros derechos-voluntad).
- La novedad más relevante que cambia radicalmente nuestra relación con la naturaleza consiste en que ésta, por vez primera, ha perdido la capacidad de vivir y regenerarse por ´si misma. De ahí la exigencia de una revisión que cuestione la originaria promesa bíblica de la tierra como objeto de conquista del hombre, una promesa que hoy se asemja irónicmaente a una condena de muerte.
- Hasta la época presente, el hombre ha vivido con la tranquilizadora e inconsciente convicción de que, cualesquiera que fuesen sus obras (guerras o artificios), la naturaleza ofrecía una base segura desde la que se era realmente capaz de regenerarse por sí sola. Hoy en día, el hombre debe tratar la tierra con sus técnicas para aliviar los destrozos que él mismo ha causado.
-Las dos situaciones indicadas convergen en la misma dirección: la necesidad de derechos-voluntad más mesurados, menos insolentes que aquellos a los que nos hemos habituado, cuando el ejercicio de tales derechos implique alteración y deterioro de los recursos naturales (...) La voluntad no puede tutelarse como derecho sin límites intrínsecos, porque ya no es ilimitado el campo físico "natural" en que se ejercita.
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- Cualquier gran concepción constitucional presupone una determinada "visión del hombre".
-Todas las doctrinas de los derechos inspiradas en el humanismo laico se justifican sólo en el ámbito de una antropología negativa (como la que concibe al hombre como la más feroz de las bestias o la que parte de una naturaleza humana degradada por una culpa originaria) es más bien la premisa de las teorías de los deberes.
EL DERECHO POR PRINCIPIOS
- La superación del Estado de derecho legislativo lleva consigo importantes consecuencias para el desarrollo como tal. Se puede decir que las dos separaciones de la ley de las que hasta aquí se ha hablado -la separación de los derechos y la separación de la justicia- han dotado de enorme relevancia a una distinción estructural de las normas jurídicas no desconocida en el pasado, pero que hoy, en el Estado constitucional, debe ser valorada mucho más de cuanto lo haya sido con anterioridad.
Derecho por reglas y derecho por principios
Con la palabra "norma" se alude a que algo deba ser o producirse; en particular, a que un hombre deba comportarse de determinada manera.
- Si el derecho actual está compuesto de reglas y principios, cabe observar que las normas legislativas son prevalentemente reglas, mientras que las normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia son prevalentemente principios. Esta distinción significa distinguir la Constitución de la Ley.
¿Cuáles son las diferencias entre reglas y principios?
En primer lugar, sólo los principios desempeñan un papel propiamente constitucional, es decir, constructivo del orden jurídico. Las reglas, aunque estén escritas en la Constitución, no son más que leyes reforzadas por su forma especial. Las reglas, en efecto, se agotan a sí mismas, es decir, no tienen ninguna fuerza constitutiva fuera de lo que ellas mismas significan.
- Sólo a las reglas se aplican los variados y virtuosistas métodos de la interpretación jurídica que tiene por objeto el lenguaje del legislador. En las formulaciones de los principios hay poco que interpretar de este modo.
- Las reglas se obedecen y es importante determinar con precisión los preceptos que el legislador establece por medio de las formulaciones que contienen las reglas; a los principios, en cambio, se presta adhesión, y por ello, es importante comprender el mundo de valores, las grandes opciones de cultura jurídica de las que forma parte y a las que las palabras no hacen sino una simple alusión.
- La distinción esencial es: las reglas nos proporcionan el criterio de nuestras acciones, nos dicen cómo debemos, no debemos, podemos actuar en determinada situaciones específicas previsatas por las reglas mismas; los principios, directamente, no nos dicen nada a este respecto, pero nos proporcionan criterios para tomar posición ante situaciones concretas pero que a priori aparecen indeterminadas.
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- El hecho de que los elementos que conforman la definición jurídica de la justicia estén hoy recogidos en las Constituciones, es decir, estén "constitucionalizados", sienta también en este caso, como ya sucedió con los derechos, las condiciones para la superación d ela segunda gran "reducción" del positivismo jurídico del siglo XIX: la reducción de la justicia a la ley.
- El positivismo jurídico, al negar la existencia de <<niveles>> de derecho diferentes de la voluntad recogida en la ley, se cerraba intencionalmente la posibilidad de una distinción jurídicamente relevante entre ley y justicia. Tal distinción podía valer en otro plano, el plano de la experiencia ética, pero no en el jurídico. Del mismo modo que los derechos eran lo que la ley reconocía como tales, la justicia era lo que la ley definía como tal. La relación ley-justicia se adecuaba perfectamente a la relación ley-derechos.
- No deja de ser significativo que el estudio del orden espontáneo se oriente, por lo general, a la simulación y al análisis de las condiciones en sociedades a escala reducida donde no existen grandes concentraciones de poder, como la tribu primitiva, las pequeñas sociedades rurales, la aldea de pescadores.
- Una mayoría de hombres apartados de sus condiciones <<naturales>> de vida, manipulados en las conciencias, dirigidos, controlados y uniformados en las necesidades y en el consumo (no necesariamente en el sentido de limitación material) y acaso, en un futuro próximo, una mayoría modificada por medio de la tecnología genética.
La recuperación por el Estado de competencias políticas en la economía
- La realización de los principios de justicia establecidos por la Constitución corresponde al Estado y sus políticas. Los particulares son los destinatarios de tales políticas.
- El Estado, en la medida en que desarrolla esta función, no constituye un mal, ni siquiera un mal necesario. Aunque no es un bien en sí mismo, como mantenían los totalitarismos, el Estado representa al menos el instrumento sine qua non de un orden de justicia no espontáneo. Estamos, pues, lejos tanto de las recepciones de la <<mano invisible>>, cuanto de las ideas meramente <<residuales>> del Estado como sujeto autorizado a actuar sólo cuando quiebra el orden espontáneo. Ni Estado abstencionista ni mera <<subsidiaridad>> del Estado, como sostienen las concepciones minimalistas de la teoría liberal y de la doctrina social de la iglesia católica.
- El ámbito por excelencia de la intervención estatal sigue siendo, como siempre, el del ejercicio de los derechos económicos.
- Se afirma que la libre competencia de las fuerzas económicas -independientemente del Estado- era el elemento esencial de la estructuración de la sociedad y que por ello el Estado sólo tenía funciones extrínsecas: la garantía de la libertad de concurrencia, y por tanto la protección de la propiedad y de la libertad de iniciativa económica, y, a lo sumo, su apoyo a través de medidas dirigidas a la eficiencia del mercado (la creación de uan moneda única, de infraestructuras par ala circulación de los bienes económicos).
- Para comprender los caracteres del siglo XX en este aspecto, no parece que sea la presencia o la ausencia de políticas públicas referidas a la economía, cuanto al hecho de eque el capitalismo liberal hubiera sustraído lo económico del ámbito de la decisión política o, dicho de otro modo, hubiera subordinado o sometido lo político a lo económico. Desde la óptica del análisis, habría que tener presente que la alternativa verdaderamente relevante, y no sólo para la comprensión histórico-jurídica de los sucesos ocurridos, no sería la que se establece entre abstencionismo e intervencionism, sino más bien la que se da entre auto y heterogobierno de la economía.
-El siglo XX es por el contrario el siglo del intento de apropiación de lo económico por parte de lo político. Por usar la misma imagen, la estructura que se quiere que sostenga la sociedad ya no es lo económico, sino lo político. Desde este punto de vista, nuestro siglo ha intentado recuperar la tradición, contra la orgullosa pretensión del capitalismo decimonónico de silenciar lo político o de hacerle hablar su mismo lenguaje.
- Tampoco las constituciones de la segunda posguerra, que en el campo de los derechos representan la inversión de los presupuestos de los totalitarismos tanto de izquierda como de derecha, han renunciado al intento de reconducir lo económico al seno de lo político. Dichas constituciones asignan al Estado los instrumentos y la competencia para regular la economía que los Estados occidentales que escaparon a las tendencias totalitarias ya se habían dado durante la gran crisis por la fuerza de la necesidad.
-Las Constituciones reconocen al mercado, y por lo tanto la autonomía de lo económico, mediante la garantía de los derechos de los operadores económicos (propiedad privada, libre iniciativa económica, libertad contractual). Sin embargo, expresan igualmente la conscienccia de que éste no puede ser el único y el último horizonte, no sólo porque lo económico es incapaz de una autoregulación total, sino, sobre todo, porque su desarrollo no lleva automáticamente consigo otros valores no econóomicos con los que los de la economía deben formar un sistema.
- En el concepto de <<Estado social de derecho>>, se expresa esta doble caracterización de la regulación constitucional de lo económico: constitucionalización de los derechos de propiedad y libre iniciativa (derechos-voluntad) y valoración por el Estado de exigencias de justicia, sea como protección de derechos de justicia.
El cambio de relación entre hombre y medio ambiente
- El llamado ecosistema es el equivalente moderno del cosmos cerrado de los antiguos.
- La explosión demográfica no hace más que acentuar, a nivel planetario, la percepción de la finitud y rigidez de los espacios naturales, así como de la inevitable relación de confinamiento entre todos los seres vivos (al menos mientras que, y en la medida en que, nuevos descubrimientos científicos no permitan la apertura de nuevos espacios y la disponibilidad de nuevos recursos y, por esta vía, nuevas compensaciones a nuestros derechos-voluntad).
- La novedad más relevante que cambia radicalmente nuestra relación con la naturaleza consiste en que ésta, por vez primera, ha perdido la capacidad de vivir y regenerarse por ´si misma. De ahí la exigencia de una revisión que cuestione la originaria promesa bíblica de la tierra como objeto de conquista del hombre, una promesa que hoy se asemja irónicmaente a una condena de muerte.
- Hasta la época presente, el hombre ha vivido con la tranquilizadora e inconsciente convicción de que, cualesquiera que fuesen sus obras (guerras o artificios), la naturaleza ofrecía una base segura desde la que se era realmente capaz de regenerarse por sí sola. Hoy en día, el hombre debe tratar la tierra con sus técnicas para aliviar los destrozos que él mismo ha causado.
-Las dos situaciones indicadas convergen en la misma dirección: la necesidad de derechos-voluntad más mesurados, menos insolentes que aquellos a los que nos hemos habituado, cuando el ejercicio de tales derechos implique alteración y deterioro de los recursos naturales (...) La voluntad no puede tutelarse como derecho sin límites intrínsecos, porque ya no es ilimitado el campo físico "natural" en que se ejercita.
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- Cualquier gran concepción constitucional presupone una determinada "visión del hombre".
-Todas las doctrinas de los derechos inspiradas en el humanismo laico se justifican sólo en el ámbito de una antropología negativa (como la que concibe al hombre como la más feroz de las bestias o la que parte de una naturaleza humana degradada por una culpa originaria) es más bien la premisa de las teorías de los deberes.
EL DERECHO POR PRINCIPIOS
- La superación del Estado de derecho legislativo lleva consigo importantes consecuencias para el desarrollo como tal. Se puede decir que las dos separaciones de la ley de las que hasta aquí se ha hablado -la separación de los derechos y la separación de la justicia- han dotado de enorme relevancia a una distinción estructural de las normas jurídicas no desconocida en el pasado, pero que hoy, en el Estado constitucional, debe ser valorada mucho más de cuanto lo haya sido con anterioridad.
Derecho por reglas y derecho por principios
Con la palabra "norma" se alude a que algo deba ser o producirse; en particular, a que un hombre deba comportarse de determinada manera.
- Si el derecho actual está compuesto de reglas y principios, cabe observar que las normas legislativas son prevalentemente reglas, mientras que las normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia son prevalentemente principios. Esta distinción significa distinguir la Constitución de la Ley.
¿Cuáles son las diferencias entre reglas y principios?
En primer lugar, sólo los principios desempeñan un papel propiamente constitucional, es decir, constructivo del orden jurídico. Las reglas, aunque estén escritas en la Constitución, no son más que leyes reforzadas por su forma especial. Las reglas, en efecto, se agotan a sí mismas, es decir, no tienen ninguna fuerza constitutiva fuera de lo que ellas mismas significan.
- Sólo a las reglas se aplican los variados y virtuosistas métodos de la interpretación jurídica que tiene por objeto el lenguaje del legislador. En las formulaciones de los principios hay poco que interpretar de este modo.
- Las reglas se obedecen y es importante determinar con precisión los preceptos que el legislador establece por medio de las formulaciones que contienen las reglas; a los principios, en cambio, se presta adhesión, y por ello, es importante comprender el mundo de valores, las grandes opciones de cultura jurídica de las que forma parte y a las que las palabras no hacen sino una simple alusión.
- La distinción esencial es: las reglas nos proporcionan el criterio de nuestras acciones, nos dicen cómo debemos, no debemos, podemos actuar en determinada situaciones específicas previsatas por las reglas mismas; los principios, directamente, no nos dicen nada a este respecto, pero nos proporcionan criterios para tomar posición ante situaciones concretas pero que a priori aparecen indeterminadas.
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