Teoría del Derecho, Rodolfo Vázquez

- La pregunta sobre qué es el Derecho adquiere tres dimensiones: la que alude al término "derecho", la que se refiere al concepto derecho y la que señala el objeto derecho. Se puede decir que el significado de las expresiones lo constituye la designación y referencia de las mismas.

- El término "derecho" designa un concepto (o diversos conceptos) que tiene tanto una referencia empírica (podemos hablar de experiencias jurídicas) como objetiva (las normas jurídicas adquieren un valor independiente de la subjetividad de legislador al momento de crearlas).

- Con respecto a la expresión "definición" se debe distinguir entre los acercamientos: lingüistico, conceptual y real. Así, podemos hablar de definiciones nominales (términos, expresiones o palabras), conceptuales (conceptos) y reales (objetos o esencias). A estas últimas es impropio llamarlas definiciones porque si las definiciones son siempre relativas a un lenguaje, y todo lenguaje es un sistema o conjunto de  símbolos convencionales, los significados expresados a través de las definiciones serán también convencionales. Por lo tanto, no hay significados "intrínsecos", "esenciales", "naturales" o "reales" al margen del uso lingüistico expresado convencionalmente.

- No existe un significado inherente a las expresiones; un mismo significado puede expresarse con términos distintos según el idioma que se utilice.

TEORÍA DE LAS NORMAS

- Para la mayoría de las personas, el derecho es, antes que un concepto, una imagen: la imagen de las normas. En cambio, quienes quieren hacer del derecho su vocación, deben dar el salto que va de la imagen al concepto.

Causalidad e imputación

Kelsen parte de la distinción entre naturaleza y sociedad, separa las normas de los hechos, y por tanto,  a la ciencia jurídica, como ciencia normativa, de las ciencias empíricas; distingue el mundo del ser del mundo del deber ser. En el deber ser (al que pertenecen las normas) que algo deba ser no implica necesariamente que ocurra.

Mientras las leyes de la naturaleza enuncian relaciones causales, las normas que enlazan condiciones y consecuencias establecen relaciones de imputación.

Fenómeno normativo

Es un fenómeno de comunicación, pues su dinámica consiste en dirigir pautas de conducta a sujetos o clases de sujetos que, por un lado, estén en condiciones de decodificar el mensaje que en ellas se contiene y, por otro, que puedan actuar en consecuencia, esto es, que puedan cumplir con lo que la norma ordena.

El fenómeno normativo se despliega al abrigo de un lenguaje. Conviene preguntarnos cuál de los distintos usos del lenguaje se aplica a la descripción de normas para cominicar pautas de conducta.

Von Wright enuncia 6 tipos de normas:
1. definitorias o determinativas. Son aquellas que definen o determinan un concepto. Operan claramente en los deportes.

2. técnicas o directrices. Indican un medio para alcanzar un fin determinado. Queda la voluntad del destinatario la decisión de si quiere o no conseguir el fin inscrito en la regla; si lo desea, la regla le impone los medios para lograr el objetivo.

3. prescriptivas. Consisten dirigir el comportamiento de otro, o sea, inducirlo a que adopte un determinado curso de acción. Pueden formularse bajo un formato imperativo, o bien, pueden revestir la forma condicional.

4. consuetudinarias. Son hábitos sociales. La regularidad en el comportamiento social recibe el nombre de normas consuetudinarias o costumbres. Alcanza estatus normativo.

5. morales. Regularmente contienen enunciados imperativos.

6. ideales. No prescriben conductas. Establecen modelos arquetípicos y mencionan las virtudes características dentro de una clase dada. Son usuales en los códigos de ética que rigen en ciertos gremios.

Tipos de normas jurídicas

- A la par de las normas de derecho que prohíben u obligan, se encuentran otras que confieren facultades. A las diferencias entre las normas que califican ciertos comportamientos como prohibidos u obligatorioas, por una parte, y las que otorgan potestades, por otra.

- A diferencia de Austin, quien intentó explicar la pluralidad de normas jurídicas bajo el esquema único del mandato, Hart reconoce la existencia de normas jurídicas de diversas categorías lógicas. Mientras Austin pensaba que todas las normas que componene un sistema de reglas de derecho consisten en mandatos generales que  establecen obligaciones y prohibiciones, Hart afirma que, a la par de esas reglas -a las que denomina primarias-, hay otras que tienen una categorización lógica distinta -a estas últimas las denomina secundarias, porque en cierto sentido "dependen" de las primarias.

Reglas primarias: Son aquellas que, valiéndose de obligaciones y prohibiciones, establecen el deber de ques sus destinatarios hagan u omitan ciertas conductas. Las reglas primarias imponene deberes recurriendo a prohibiciones y obligaciones.

Reglas secundarias: establecen que determinadas personas puedan introducir, eliminar, reformar o aplicar reglas primarias. Así, las reglas secundarias otorgan facultades. Las reglas secundarias se subdividen, a su vez, en tres subtipos. a) La regla de reconocimiento; b) reglas de cambio y; c) reglass de adjudicación.

- Para Austin hay obligación sólo si existe la predicción de sufrir un mal a causa de una amenaza, afirmación que no compartiría Hart; para este último, la existencia de una regla es independiente de factores subjetivos.
- Si como pensaba Austin, la obligación depende del cálculo entre costo y beneficio que hace el sujeto amenazado, no habría obligaciones preexistentes sino que todas las obligaciones jurídicas nacerían de un cálculo personal acerca de las ventajas o desventajas que supone apartarse de las normas.
- En resumen, una persona se ve obligada cuando existe una amenaza para el caso de que se comporte de forma contraria a la que se le indica; una persona está obligada cuando se encuentra frente a una regla existente, respecto de la cual no despierta ninguna simpatía; por último, se siente obligada cuando existe compatibilidad entre las convicciones morales de la persona y lo prescrito en la regla. En opinión de Hart, es posible concebir sociedades sin legislaturas ni tribunales de ningún tipo. Pero resulta que sociedades complejas como las modernas requieren algo más que reglas primarias, por las siguientes razones:
a) Las reglas primarias con que cuenta una sociedad primitiva no forman un sistema, sino que son un mero conjunto de pautas de conducta separadas entre sí.
b) Si la sociedad sólo cuenta con reglas primarias, el único modo de que éstas cambien será que, con el paso del tiempo, las conductas hoy obligatorias devengan en prohíbidas o permitidas. Será un sistema estático y rígido.
C) Si hay más que normas primarias, habrá disputas entre los miembros de la sociedad acerca de en qué consiste una obligación o cuál es el alcance de una prohibición. Además, si no hay órganos que centralicen e institucionalicen el uso de la fuerza, la presión social se vuelve difusa y las sanciones que se apliquen por contravenir las reglas quedan libradas al humor social del momento.

Para escapar a estos inconvenientes, Hart propone complementar las reglas primarias con otro tipo de regas de distinto carácter lógico: las secundarias. Concluye que el tránsito que va de una situación en que sólo se cuenta con normas que imponen prohibiciones y obligaciones, a otra en qeu paralelamente existen normas que permiten modificar las existentes e institucionalizar la imposición de sanciones, marca el tránsito que va de una sociedad prejurídica a una propiamente jurídica.

Reglas y principios

- Dworkin considera que  la concepción del derecho como un sistema conformado exclusivamente por normas resulta deficitaria, pues implica tender una sombra sobre otras pautas que son distintas de las reglas y que forman parte del razonamiento jurídico. Su preocupación por los principios surge de la constatación de que son herramientas usuales en el razonamiento jurídico de quienes participan de la dinámica del derecho: los profesores los enseñan, los teóricos los citan, litigantes y jueces los invocan, etc.

- Dworkin establece siete criterios para diferenciar reglas y principios.

1. El de origen: la gestación de las normas mediante un procedimiento legislativo compuesto.
2. Identificación: En teoría es posible elaborar un listado y una jerarquización de las reglas vigentes en un sistema jurídico. En cambio tratándose de los principios no es posible elaborar un listado de esas características, ni siquiera renunciando a la pretensión de hacer una lista exhaustiva, pues los principios no son identificables ni jerarquizables como las normas.
3. Derogación: Se deriva del de identificación. Se dice que una norma se deroga cuando pierde validez, es decir, cuando deja de ser obligatoria. En cambio los principios no pueden ser derogados.
4. Aplicación: para que una regla se aplique es necesario la actualización de la conducta, o el hecho, que la norma establece como condición de la consecuencia que en ella misma se prevé, es decir, en la realidad tiene que acontecer el supuesto normativo para que la norma se ponga en funcionamiento y se aplique la consecuencia. En cambio, los principios no exigen que se actualice condición alguna para ser aplicados, pues están enunciados de forma imperativa.
5. Contenido: las reglas adminten contenidos diversos. Los principios por su parte no admiten tal variación en su contenido, pues éste ha de ser intrínsecamente moral en atención a que, según la definición de Dworkin, los principios son imperativos de justicia.
6. Solución de contradicciones: Los sistemas jurídicos modernos cuentan con criterios para sesolver conflictos entre reglas. Así, cuando una regla de jerarquía inferior a otra prescribe una conducta incompatible con la que ordena la de rango superior, debe prevalecer la de mayor jerarquía.
7. Excepciones: Una norma se puede aplicar solo cuando se actualizan sus condiciones de aplicación y no se actualiza ninguna excepción, como podría ser la legitima defensa.


- Dworkin concluye que el derecho no es un sistema compuesto sólo por reglas, sino que contiene también principios. A su juicio, con esta afirmación queda desmentido el dogma del positivismo según el cual el derecho es un sistema compuesto por reglas y sólo por reglas.
Eficacia, validez y justicia de las normas

La eficacia, la validez y la justicia son predicados de las normas jurídicas que no se implican los unos a los otros, pues puede haber normas injustas que gocen de validez y, más aún, que tengan eficacia, del mismo modo en que pueden existir normas justas que sean válidas pero que no sean eficaces.

EFICACIA

Relaciones entre normas y conductas:
a. El grado de adecuación que hay entre las prescripciones establecidas en normas jurídicas y las conductas que los individuos despliegan en los hechos
b. la aplicación efectiva de las consecuencias normativas previstas en reglas de derecho
c. la incidencia de las normas jurídicas en la determinación del comportamiento de las personas.

Por eficacia normativa se entiende la capacidad de una norma para funcionar como determinante causal de un fenómeno. Quien predica la eficacia de una norma afirma que existe adecuación entre la conducta prescrita en la norma y el comportamiento que efectivamente despliegan las personas. Una norma es eficaz cuando personas concretas, las destinatarias de las normas, no llevan a cabo las condiciones de aplicación de la norma o tan sólo efectúan alguna de las condiciones, mas no actúan de modo tal que satisfagan otra de las condiciones de aplicación´.


EFICACIA

El concepto de eficacia de normas jurídicas se refiere al impacto de éstas en los comportamientos que se despliegan en el universo social.

Designa distintas formas de relación entre normas y hechos.


VALIDEZ

En el concepto de validez de las normas de derecho no existe un núcleo de coincidencia entre las teorías que han emprendido la tarea de definirlo, e incluso los esfuerzos en este sentido han arrojado definiciones que apuntan en direcciones tan variadas que terminan por teñir de ambigüedad la expresión validez.

No se refiere a relaciones entre normas y hechos, sino sólo entre normas.

Según Schmill, por validez de una norma se entiende el hecho de ser o constituir positivamente el fundamento de un orden subsecuente.

Los juristas suelen decir que una norma es válida cuando, para su inserción en el sistema de normas, se observaron los procedimientos que al efecto prevé una norma de rango superior.
- El concepto de validez exige que la norma sea dictada por un órgano facultado para ello, en conformidad con el procedimiento establecido al efecto y sin rebasar o contravenir el margen de regulación que la norma de jerarquía superior le ha delegado.
- También se ha identificado la validez de las normas con la pertenencia a un determinado sistema de normas.
- Sin embargo, la expresión validez se usa en ciertos contextos jurídicos no como atributo de alguna norma.
- A la validez de una norma en el tiempo se le denomina ámbito de validez temporal y la validez de una norma en el espacio recibe el nombre de ámbito de validez espacial.


Justicia
Los juicios de eficacia se refieren a la experiencia, ya que ella nos indica en que´medida se cumplen las conductas que vienen ordenadas por normas del derecho.

- Los juicios de validez son objetivos, pues en ellos no se hace un contraste entre normas y realidades, sino entre normas como enunciados abstractos, prescinciendo de cualquier vinculación de éstos con los hechos.

- Todas las teorías racionales de la justicia se inscriben en lo que se denomina cognoscitivismo ético, seún el cual los valores están al alcance del conocimiento humano. La contraparte del cognoscitivismo ético es la vertiente de pensamiento conocida como escepticismo ético, el cual postula la tesis de que no existen procedimientos racionales para emitir jucios valorativos.

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